一、规范定位

(一)条文构造与规范意旨

1、条文构造及入典变化

《民法典》第496条在结构上分为两款,第1款规定了格式条款的定义暨构成要件；第2款规定了格式条款提供方拟定格式条款的基本原则及提请注意义务和说明义务。

相较《合同法》第 39 条,《民法典》第496条有三处重要修改:

(1)第39条第2款关于格式条款定义及构成要件的内容置于提示说明义务之前而成为第1款。

(2)对提示说明义务的范围增加概括性规定。

(3)规定了未履行提示说明义务的法律后果。

《合同法解释二》第6条、第9条、第10条对《合同法》第39条第1款的内容作出了补充性规定,因而纳入本评注范围。

2. 规范意旨

格式条款的出现被认为是从近代民法向现代民法发展过程中的重要现象而体现了“契约自由”的丧失。并最终导致民法关于任意法的基本思想被掏空。在我国《合同法》的制定阶段,我国学者多认为对格式条款进行规制的正当性基础源于交涉能力的不平等和对弱者的保护,如:格式条款作为合同法上典型的“不公平条款”,其仅具有形式上的自由,而实质上是不平等的，格式合同的订立简化甚至完全忽略了当事人之间基于意思表示基础上的真正的合意,是契约自由受到冲击的重要表现。而立法机关在相关文献中也作出了类似的表达,认为规范的目的在于“维护公平、保护弱者”,“使用格式条款……其弊端在于,提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位,制定有利于自己而不利于交易对方的条款,这一点在消费者作为合同相对方时特别突出。因此,必须在立法上予以限制。”

(二)体系定位

自《合同法》施行,第39条第1款与第40条的关系就是学者间争议不断的问题。有学者认为二者之间存在矛盾；也有学者尝试理顺其中的关系。

我国主流观点认为,第39条第1款应当被视为订入规则,违反该规定，格式条款即没有订入合同,其理由主要是在格式条款提供者未尽提示说明义务,导致对方当事人未注意到格式条款的存在,则对该条款实际上未能形成合意。这种观点值得赞同。且由《合同法》关于格式条款的立法史也能得到印证。遗憾的是，正式通过的《合同法》中第39条第1款没有了法律后果的规定,其原因已不得而知。

《合同法解释二》第9条将违反提示说明义务的法律后果定为赋予对方相对人一项撤销权。而第10 条又将违反第39 条第1款作为判断格式条款无效的条件之一,亦即在《合同法》第40条规定的基础上叠加了违反提示说明义务这一要件。这可以视作司法机关为了调和第39条和第40条的关系而作出的努力,却受到学者广泛的批评。根据该司法解释的逻辑,违反《合同法》第39条的“提示说明义务”被附加于《合同法》第40条的构成要件作为判断“无效”的理由,由此，单独违反第39条者为可撤销,同时落入第40条者无效,那么单独落入第40条而未违反第39条会有何种效果?若依然无效,则第10条的规定将失去意义。

学者间对第39条和第40条关系的争议,以及司法解释针对这两条所作出的调和的尝试及由此引发的更进一步的困境,其症结在于,一方面,第39条第1款是不完全法条,未规定不履行该义务的法律后果;另一方面,则是该款中“免除或者限制其责任”这一限定条件的存在,导致对其定位不清。

所幸在《民法典》第496条已明确,若提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。

因此,确立其作为格式条款订入规则的体系定位。

(三)适用范围

本条的适用范围是学界讨论较多的内容,主要集中在对消费者合同与商事合同的适用。我国《合同法》是民商合一的立法,在格式条款部分也不例外,立法者拟定该条之保护对象不仅包括消费者，还包括中小企业的利益。

在我国司法实践中,对于商事合同多数情况下仍可适用本条，但也有排除商事合同适用的案例。最高人民法院在这一问题上的态度并不明朗,明确以商主体之间不适用格式条款规制的目前似乎仅有一例。但同时可以看出,在双方均为商主体的情况下,最高人民法院即使未直接排除适用格式条款相关规定,也极少支持一方当事人据此而提出的主张。其裁判理由不一而足,如认为不满足格式条款构成要件、未满足提示说明义务要求的“免责限责条款”要件,已履行提示说明义务等。最高人民法院由此表达出对商主体之间适用格式条款相关规则的谨慎克制的态度。

对此,学者之间亦观点不一。

肯定说认为,我国《合同法》并未区分消费者合同和非消费者合同,且从立法体例上看,本条规定在《合同法》总则部分,因此,无论是经营者之间的合同还是消费者合同,只要涉及格式合同,第39条的规定应当体适用。

否定说认为,本条的适用范围不应包括商事合同,因商事合同双方应具有相当的经验、知识、注意能力和交涉能力,无须立法政策向任何一方倾斜。

折中说认为,应借鉴比较法上的规范,对合同条款采取两分法:

一是作为合同自由滥用的控制机制,适用于所有种类的民商合同;

二是作为消费者保护机制。

完全不做区分而一体适用格式条款的相关规则已非现代各国立法所取,但具体哪些规则应当不区分消费者合同或商事合同而一体适用,哪些规则应当排除商事合同的适用或哪些规则应该对消费者作出特别规定,这首先是一个需要由立法者作出的建立在利益平衡基础上的价值判断问题;至于在立法上如何体现能够更加清晰和妥当,则是立法技术的问题，而若均以缔约人实质地位之不平等为理由,似无从说明对消费者合同作出特别规定之正当性。因为即使是在商事领域,亦有双方实质地位不平等的问题,其与消费者合同所不同者或在于:当事人是否进入商事合同仍有选择之可能,即使同样与地位近乎垄断的相对方缔结合同，消费者之需求及其所关涉的利益与商事契约所关涉之利益有着本质的不同。因而对消费者契约的“特别关照”其实是对更基本权利之关照。

商事领域内的格式条款订入除适用民法上的一般缔约规则之外,还应适用“系列交易理论”、“共同了解理论”、“习惯做法”或“商业惯例”。在“格式之战”这一特殊问题上,我国目前仍采用“最后一枪理论”。

另外,我国立法中对公共事业强制缔约的格式条款纳入合同未设置特别规范,相反在法律制定的过程中,立法者头脑中的模型更多是具有垄断性的供水、供电、燃气、电信、租赁、保险、铁路、雇佣等合同。

而比较法上可见对强制缔约使用格式条款的提示说明义务在满足条件的情况下一定程度和范围内的豁免。如《德国民法典》中对于经主管机关批准的铁路运价表及依《旅客运送法》获得批准的运输条款,在电力、煤气、电信、邮政经过妥当公示后，在营业场所以外通过远程缔约的合同。实践中,具有垄断性的公共事业事实上存在大量在营业场所外通过事实缔约或远程缔约的方式而订立合同的情形,在立法上明确对其通过格式条款订约设置规则,更为重要的意义在于规范其订约行为。

二、格式条款的界定(第1款)

(一)构成要件及其识别

从我国《合同法》立法史可见其用语及立法调整视角之变迁,但从《合同法(试拟稿)》至《民法典》第496条第1款的规定来看,格式条款的法律定义虽略有变化,但更多为语言之凝练,立法者的基本判断并无实质性变化。

根据本条第1款的规定,格式条款的构成要件包括:

第一,为重复使用之目的;

第二,单方提供。

格式条款的构成要件直接决定了哪些合同条款应当进入法律为其设定的订入控制及内容控制的讨论范围。因此,这一判断是本条第1款及第40条、第 41条判断之前提。

1、为重复使用之目的

格式条款通常并不是为某个合同单独制定,而是为一类交易而拟定。然而是否以此为构成格式条款之必要要件不无疑问。学者普遍反对将“重复使用”作为要件,虽然具体陈述的理由或有区别,但基本的价值判断几无差异。多数认为，虽然设置格式条款的目的大多确是服务于企业为降低成本而在交易中重复使用,但是“重复使用”并不应是格式条款的本质特征,而仅体现了格式条款的经济功能;由格式条款立法目的出发,对于有些仅使用一次的文本,也不妨碍其应被认定为格式条款而纳入司法控制。

另外，“重复使用”不等同于“为重复使用之目的”,后者属于主观判断,若使格式合同的相对方负证明对方提供格式条款之目的,未免强人所难，因而有学者认为可采用推定的方式,由格式条款的使用者承担证明其并非为多次使用的举证责任。

将“为重复使用之目的”或“重复使用”理解为必要要件,在实践中已导致大量应受规制的格式条款从本条的适用中逃逸。如广东省高级人民法院(2017)粤民再4号民事判决书,法院认为:“结算单的表格中……的具体日期、金额等是打印的,即该表格的样式和打印的内容也是特定的。表格下面的三点文字说明也是打印的,特别是第一点说明中的货款的数额也是打印的。除了该结算单外，有证据显示本案当事人在一年多的供货过程中还使用过类似的方式进行结算上述情况表明,该结算单虽然是广平商行提供的,但并不具有重复使用的特征，因此,检察机关抗诉认为该结算单是广平商行提供的格式条款,依据不充分。”

在欧盟的私法统一化进程中,在格式条款领域存在着两种相互“竞争”的概念:标准合同条款(standard contractterms)和非单独协商条款(not individuall negotiated terms)。二者之差异即在于:“非单独协商条款”不要求合同条款为不止一个合同而拟定,即不要求其为重复使用之目的。而采用了“标准合同条款”这一概念的法律体系最终也不得不引入后者的观念;但其源于不同的理论背景,因而导致的摩擦难以解决。

《德国民法典》在第305条对“一般交易条件”的定义中亦有“为大量合同而制定”之意,但并不要求事实上运用多次,且在其第310条的“适用范围”中专列第2款作为消费者合同中的例外:“仅为一次使用”的预先拟定的合同条款也应适用。

在我国《民法典》合同编的制定过程中,对于“为重复使用”这一构成要件是否应当保留的问题一直存在争论,在合同编的二审稿中将其删除,而最终通过的《民法典》合同编中却又恢复。这体现出立法者在这一问题上的迟疑及犹豫。

笔者认为,我国《民法典》合同编中并未区分格式条款及“非单独协商条款”,而从立法调整目的即规范意旨出发,仅规范“为重复使用”的格式条款,而将完全由一方当事人预先拟定、相对方事实上并无影响合同条款之能力,却仅使用了一次的条款排除在规则调整范围之外,似乎并不存在价值判断上的合理性。

因此,实践中不应将本条所规定的“为了重复使用”作为格式条款规则适用的必要要件,解释上该有关规则均应适用于符合其他构成要件而实际仅使用了一次的合同条款。

2. 预先拟定

格式条款通常在订约之前已经预先拟定,而未经过当事人的协商,学界通说认为这一特征是与非格式条款的重要区别。

唯有疑问的是,应如何理解“预先拟定”?

依据本条第2款的规定,“当事人为了重复使用而预先拟定”,似乎格式条款仅指由一方当事人拟定。据此,若一方当事人使用由行业协会或政府部门主导而制定的示范文本是否属于格式条款?

实践中,由于房地产开发商事先拟定的购房合同大多以示范文本为基础,或直接采用示范文本订约,因而在商品房买卖领域的纠纷大量涉及格式条款与示范文本之界定。有些法院以示范文本并未排斥当事人对合同条款的选择自由为理由,否认其属于格式条款;但也有法院将此类文本认定为格式合同。甚至在同一法院同年的数个类似案件中都作出了不相一致的判断,如：在吉林省高级人民法院(2017)吉民申1348号裁定中,法院认为:本案双方当事人签订的合同虽系.....合同示范文本,但合同项下的主要权利义务等内容仍需双方当事人协商确定,并未排斥当事人对合同条款的选择自由,因而该条款不属于格式条款。类似认定的还有吉林省高级人民法院(2017)吉民申944号裁定,法院陈述的理由亦相似。且这两个案件均为被告相同而有大量原告的系列案件。

与之相反,吉林省高级人民法院(2017)吉民申943号裁定中,却认定该《商品房买卖合同》第15条第3项为格式条款,似因其未以任何示范文本为参照。前两案都是被告为房地产开发公司或商贸公司,原告为自然人的消费者合同,且均为系列案件,重复使用条款的特征明显;相反 943 号裁定中原被告双方均为自然人,亦并非系列案件。从案件各种因素观之,迥异判决令人疑惑。

另外,出租车承包经营合同大多也由行业协会提供范本。在湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2426号民事裁定中,法院表示:案涉……并非格式合同,而是由行业主管部门牵头制定,主要条款需由当事人双方协商确定的示范合同，并非格式合同。如此是否妥当，亦不无可论。

实务中典型的示范文本还存在于海事租船合同中，而通常法院均否认此类示范文本为格式条款。如(2016)最高法民再20号判决认为:“本案双方采用的波罗的海国际海事公会的 HEAVYCON1985 范本,而非海阳公司制作的标准合同，没有任何条款属于《合同法》第三十九条所规定的格式条款。”

学者普遍认为,格式条款区别于示范合同之根本在于条款内容的不可协商性,因而,若有关企业直接采用示范合同文本而订入合同,相对人无法对其内容进行变更的,也应该属于格式条款。

另有学者指出,鉴于我国行业协会与行业垄断企业的一体性,示范合同本身的公平性亦受质疑,自不应豁免对其之规制。

笔者认为,依规范意旨,当事人采用示范合同文本而订入合同,若相对人无法对其内容进行变更的,自应包含在“当事人预先拟定”之内。唯其拟定之方法为自己拟定或采用示范文本而已,于相对人一方视之并无不同,均不改变条款未经磋商而预先形成的事实。

3.在订立合同时未与对方协商

通说认为未经协商是格式条款的核心特征,与之相对的是格式条款的排除要件,即“经个别协商条款”。因而可由条款的提供者举证证明“经过个别协商”,从而排除格式条款规则的适用。

对“未与对方协商”的理解应包括几个方面:

相对人在合同订立过程中处于附从地位,对合同的内容只能全部接受或者拒绝。因而学理上也被概括为格式条款的“附从性”。这一点与“预先拟定”相关,正因为“预先拟定”,合同条款之形成在双方为缔约而进行磋商之前,相对方并无影响合同内容之机会。因而，“未协商”条款并非能够协商而不协商或主动放弃协商,而是实质上不能协商的条款。这一定义属于消极定义,如果由一方提供的条款另一方“没有能力去影响其内容”,则属于未经个别协商的条款。须视另一方当事人是否有实质性的改变条款内容的机会,才能认为有能力对该条款产生影响。核心标准在于是否有真实而有意义的协商发生。

实务中应区分消费者合同与商事合同论之。

对于消费者合同而言,格式条款双方的地位相对固定，因此它的“不可协商性”造成对公平的损害是实质性的无法通过一般合同双方当事人地位互换的假定得到缓和。在经营者和消费者之间或可直接由其地位差别及“预先拟定”而推定。并由经营者承担举证责任,证明由其提供的条款经过个别协商。

对于商事合同,最高人民法院在(2016)最高法民辖终 222号裁定中表达了较为明确的价值判断:“市场经济中每个参与主体均发挥着不同的作用,各参与主体的市场优势地位在自由竞争的背景下不断转移变换。中铝公司利用市场优势提出对己方有利的合同签约条款,凯翔公司有拒绝签订的自由,这就是平等协商。”

在另案中,最高人民法院实际已将证明未经协商的举证责任分配由主张者承担,这一做法是否妥当不无可议,因实践中条款的提供者多为地位强势一方,而主张者多为其相对人,如此分配证明责任能否达到格式条款立法意欲规制之效果?或应改为“由格式条款提供者承担证明其已经过个别协商的举证责任”。

在合同条款是否经过协商的证明问题上,江苏省高级人民法院(2016)苏民申1415号裁定中认定:“双方当事人签订的《商品房买卖合同》附件三第10.5条约定:……该约定系打印后粘贴在附件三下方,张某亦在该条款粘贴处签名。由此可见,该条款中关于费用自理的约定经过了双方当事人的协商。”这一事实是否足以证明合同条款经过协商,恐值疑问。仅由单独打印粘贴及相对方的签名的条款能否证明当事人有实质性的改变条款内容的机会或能力?笔者认为,这仅为格式条款的表现形式之一。

对于格式条款的认定,应进行实质判断,而不应考虑这些条款是否属于合同在外观上可分的一个部分或记载于合同书中,亦不论条款之范围、字体及合同之形式。

更为具体的问题是,何种程度的未协商才能达到“实质”的不能协商?

预先拟定的条款留有空白可填写或选择,是否属于能够“实质性的改变条款内容”?

有学者认为这种情况下仍属于格式条款。实务中有争议:有肯定其仍为格式条款者；亦有否定者,就上述否定裁判观之,法院裁判几乎都是以文本之规定内容证明文本自身,在此固然可能存在事实查明之困难,但这种说理方式逻辑上实难接受。

实务中争议颇多的有拆迁补偿协议是否属于格式合同的问题，法院裁判中有肯定者，亦有否定者,否定者的主要理由是协议中有关主要条款是经过双方当事人协商确定的。然而,若仔细审视广西壮族自治区高级人民法院(2017)桂民申1813号裁定,法院认为:“双方所签协议虽由光都公司事先拟定,但有关被拆房屋面积、结构、补偿的金额、拆除的方式留白,均系双方签订协议时手写完成,郭某、林某选择了回建地加货币补偿的方式达成协议……”因而否定其为格式条款。然此案亦为系列案件之一，有多位拆迁补偿之相对人皆以相同理由(“选择了回建地加货币补偿的方式达成协议”)提起诉讼,而法院之判决除数字、地址等具体信息稍有不同外,几无差异。如此是否仍能认为双方当事人之间存在真实的和有意义的协商?

寻诸案例,对于“留白条款”或“可选条款”何种情况下属于“实质上改变条款内容”均未能提供有效参考。就此,首先应当明确,如果一方为另一方提供了条款的选择机会,该条款将不能仅仅因另一方从中作出了选择而被视为经过个别协商，且不区分消费者合同还是商事合同而适用。笔者浅见，在发生争议的情况下,除非有相反证据证明,若系列合同中相同条款未见不同约定,即使该款存在“留白”,亦不能认为与相对人之间存在有效协商。

(二)举证责任

对于争议条款是否属于格式条款,各构成要件有其证明顺序及功能,兹分述之。

首先,主张争议条款为格式条款者几乎均为相对方,因而应由相对方提供涉案条款是否“预先拟定”的初步证据,多数情况下根据合同条款的外观形式即可表明;

其次,如前文所述无论是消费者合同还是商事合同,均应由条款的提供者承担证明其经过个别协商的举证责任。

三、格式条款使用人义务(第2款)

(一)性质--订入合意

由单方预先拟定而未经与相对方协商的条款何以成为合同条款?

即使是格式条款,亦不逾越合同法关于合同订立的基本规则,即合意。格式条款作为合同条款,若要订入合同,须与相对方达成合意。

而此时要约和承诺的意思表示都具有了一定的特殊性:

在格式条款提供者方面,典型地表现为对“提示说明义务”的履行。毕竟,对于单方事先拟定又未经协商的条款,若相对方对其内容根本一无所知,无法认为在双方当事人之间在此条款上存在合意。

在此基础上则有两个问题须讨论:

其一,为提示说明义务的范围;

其二,为“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”的定位。

1.提示说明义务的范围

据前文所述可知,本条第2款性质上应属于格式条款的订入控制。根据《合同法》第39条第1款的规定,格式条款提供方提示说明义务的对象应限于“免除或者限制其责任的条款”；《民法典》中本条第2款的规定对此作出了两个调整：

一是将“限制”改为“减轻”,这一改动通过语词调整明确了判断标准,有利于司法客观判断;

二是对提示说明义务的范围进行了扩张,增加规定了概括性的“与对方有重大利害关系的条款”。

由于立法未能提供责任类型、免除及减轻方式等的具体规则,实践中亦较为混乱。许多情形下,由于法院认为所涉条款并非“免除或者减轻其责任的条款”，从而被豁免提示说明义务径直进入合同。典型的如借款合同中“借款人股权变更、关键管理人变化要事先征得贷款人书面同意或者就贷款人债权的实现作出令贷款人满意的安排方可进行”的条款，如最高人民法院(2017)最高法民终152号民事判决:“关于授信额度使用方式的约定”的条款；如最高人民法院(2017)最高法民申72号裁定;在保险合同中有关保险期间的条款,(70)如湖南省娄底市中级人民法院(2017)湘13民再32号判决;在商品房买卖合同中的“面积确认及面积差异处理”的条款,如湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2962号裁定等。

在此类案例中,单方拟定而未经协商的条款均顺利从相对人的眼皮下溜走而进入合同并发生效力。从中可见,法院虽然对直接规定免除或限制责任的条款(比如保险合同中免除或限制保险人保险责任的条款)有所警觉，而对诸如上述关于期间、程序性规则等间接构成免除或限制其责任的规定就较难识别。

也有法院在判决中据其价值判断和学理上格式条款订入须源于合意之规则而认定，(法律的)禁止性规定不同于法定免责条款,某保险公司未将禁止性规定情形作为免责事由向投保人进行提示,但投保人即便知道上路行驶的机动车未按时年检属于违反法律禁止性规定的情形,也无从得知此情形将作为免责事由而导致某保险公司免赔,因而依据《保险法解释二》第10条的规定不能免除其提示义务。

关于提示说明义务的范围问题,本质上涉及什么样的条款可以不经相对人同意甚至在相对人不知悉的情况下订入合同?我国学界通说认为,既然为订入之要件,提示说明义务自然应适用于所有格式条款。若相对方对条款内容都不知。自无法认为双方存在合意,如何使其受拘束具有正当性?更何况,多数情况下此类案件中双方之地位已偏离实质平等,对弱势一方的相对人本应适用更为顾及之规则。而对此款规定,即使以目的论的扩张使格式条款提供者的提示义务范围扩大,亦终究不是长久之计。

《民法典》本条已通过增加概括性规定对提示说明义务的范围进行了扩张,值得肯定。这一改动应是参考了《消费者权益保护法》中第26条第1款的规定,但应如何理解重大利害关系?我们从《消费者权益保护法》第26条的相关案件中并没有发现法官在“与消费者有重大利害关系的内容”和《合同法》第39条“免除或者限制其责任的条款”之间作出显著区分,即未能看出有明显的提示说明义务的范围扩大。

对于格式条款中的管辖及争议解决方式的条款是否属于需要特别提示及说明的条款,对此学界讨论较少。

部分法院认为:管辖条款属于双方争议解决的重要条款,上诉人单方选择在其所在地解决纠纷,对被上诉人而言,无疑是加重其诉讼负担的条款,因此,上诉人应就该条款履行了注意提醒义务负有举证责任。

但也有法院肯定了管辖条款的订入及效力。

亦有案件中当事人提出了依据格式条款规则而对管辖权条款进行控制,但法院未做处理的情形。

最高人民法院2018年公布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第3条第2款规定:“电子商务经营者、网络服务提供商等采取格式条款形式与用户订立管辖协议的,应当符合法律及司法解释关于格式条款的规定。”

这一规定针对的是实务中电商平台等在其“平台规则”中单方面拟定的管辖条款，现实中已经产生了大量的争议。

至于争议解决方式的条款(尤其仲裁条款),最高人民法院(2014)民四终字第43号裁定认定:

在合同中概括性约定当事人的权利义务适用其他合同有关约定的表述,一般不发生仲裁协议并入的效力,除非当事人能够证明其对仲裁协议的并入尽了合理的提醒义务,或者能够证明对方当事人明知或应知仲裁协议的并入。

最高人民法院在(2013)民四他字第1号就《关于连云港祥顺矿产资源有限公司与尤格兰航运有限公司海上货物运输合同纠纷管辖权异议一案的请示》的复函中确立了提醒义务,并作出了更严格的解释:“尽管提单背面约定了租船合同中的仲裁条款并入提单,但提单背面并入条款的约定不产生约束提单持有人的效力。”其主要理由正是因为,提单背面约定不足以引起提单受让人的注意。

然而更为根本的问题在于:如此规定即要求法院在对此条的适用中进行条款内容的实质审查,须先判断诉争者是否属于“与对方有重大利害关系的条款”这本非订入控制所能承受之重。

关于内容的实质审查应属于第497条效力控制的功能,这样规定不但有越俎代庖之嫌,更造成了两个条文之间的冲突。同样的问题还存在于本款前半句“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”。

2、遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务

各国在格式条款订入问题上的规定一般都仅考虑格式条款提供方是否进行了明示的提示,使合同相对方有可能以可合理期待的方式知悉,相对方是否以明示或默示方式表示接受该条款。其共同点在于,其核心还是在判断合意之存否,而并不对格式条款进行实质审查,不关注格式条款的适用者对双方权利义务是否进行了合理的安排。

有学者认为,将公平原则作为格式条款订入合同的要件是违反法律逻辑的，因而本句之规定是《合同法》第39条和第40条矛盾之根源,应当删除;另有学者认为,这一规定性质上应属于格式条款的效力判断规则。

这些观点值得肯定，且实务中几未见以此句为订入控制的判决理由之案件。但在《民法典》本条第2款中依然保留了这一语句,虽可理解立法者对去掉这一语句可能的后果的担忧，但司法实践中仍应仅将其作为倡导性内容,不宜以此为本条判断之实质要件。是否公平的问题应为第 497 条的审查范围。

(二)提示说明义务的履行

1、“合理的方式”

学说认为应当从几个方面考虑提醒的方式是否合理：

(1)文件的外形。

应使相对人意识到该文件有足以影响当事人权益的条款,而非仅是“收据”,否则相对人收到该文件根本不会去阅读。

(2)提请注意的方法。

应结合特定交易的具体环境,以“个别提醒”为原则,在确有困难时可采取“公告”的方式。公告方式大多发生在大规模交易或自动化缔约的情形

(3)提醒注意的时间。

应当在合同成立之前或之时。作为例外的有“承诺无可避免”的情形,如钱款已投入自动售货机、已付款领取停车证等(合同已成立),即使提请注意发生于合同订立之前仍非合理。

(4)提请注意的程度。

其中包括两个方面的要求:

其一,提醒义务的履行应足以达到使相对人注意。有学者认为,应该从格式条款的内容来判断，对消费者越不利,则其提醒注意义务也越重。

其二,提示的语言文字本身须清楚明白。

判断提请注意是否合理和充分的标准究竟应为主观说抑或客观说?学者间有争议,有采客观说者,认为应以一般正常人能否注意到格式条款的存在及其内容为标准;亦有采折中态度,认为原则上以一般人或理性人的标准,兼顾特别情形,如视力障碍、听障或文盲等。笔者认为折中说似更为合理。较为特别的是语言的问题,有主张对使用民族语言或所在国语言水平欠佳的外国人应使用其所熟悉的语言,否则便构成提请注意不充分。

《合同法解释二》第6条第1款规定:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”。这一规定虽有细化推进,但仍不甚充分,诸多方面均未顾及,有待未来针对《民法典》中相关问题再行制定司法解释进一步明确。

中国保险监督管理委员会2012年2月23日颁布的《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》第2款第2项和第3项规定了机动车商业保险条款的提示说明义务规范:“商业车险条款应当内容完整、格式清晰、方便阅读。”；“保险公司应当在投保单首页最显著的位置,用红色四号以上字体增加‘责任免除特别提示’,对保险条款中免除保险公司责任等条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式,对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。保险公司应当提示投保人在投保单‘责任免除特别提示’下手书:‘经保险人明确说明,本人已了解责任免除条款的内容’并签名。”该行业规范可谓细致入微。

《邮政法》第47条规定:“邮政企业对给据邮件的损失依照下列规定赔偿：(一)保价的给据邮件……；(二)未保价的给据邮件丢失、损毁或者内件短少的,按照实际损失赔偿,但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍;挂号信件丢失,损毁的，按照所收取资费的三倍予以赔偿。邮政企业应当在营业场所的告示中和提供给用户的给据邮件单据上,以足以引起用户注意的方式载明前款规定……”

这规定的公示要求有不尽合理之处,给据邮件的单据本身是否属于合理的提示文件形式亦值疑问,且通常给据邮件的单据交付都是在相对人已签字甚至支付邮资之后(合同已成立),再作提示是否为时已晚?在《德国民法典》中,立法者已注意到此类强制缔约的特殊性,而对其公示要求为:在联邦网络局的公报中公布,并制备于(格式条款)使用者的营业场所。可资借鉴。

实务中在提示义务上典型的案例有指导案例第64号刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案，但这一判决结果或许值得肯定,说理却不够充分和妥当。

首先,未履行告知义务之法律后果如何未言明，而以未告知直接连接到违约,中间缺失定性及论证环节较多。且本案发生时，《合同法解释二》应已生效,本案依据该解释第9条似应为可撤销,而案件中当事人并未提出撤销，此时法院如何径直判断格式条款之效力?

其次，“话费有效期”此类格式条款“如果在订立合同之前未告知,即使在缴费阶段告知，亦剥夺了当事人的选择权”,这一判断未能明确究竟属于《合同法》第 39 条还是第40条之内容?于此必须回答若此条款于缔约之前已告知,效力如何?若认为其落入第40条范畴，则即使告知亦无效;若认为其属于“承诺无可避免”的情形,则即使提前告知亦非合理。

最后,裁判中未对“通过单联发票、宣传册和短信的方式向原告告知了有效期”是否为提示的“合理的方式”进行认定，若此类文本根本不属于合理提示的文件外形之列,无须以“无证据证明”而否定之。

2. 说明义务:以对方要求为前提

与提醒注意义务所不同的是,说明义务属于“被动义务”,即以相对方要求为前提。有质疑者认为如此不利于保护格式条款相对方，值得讨论的是若格式条款的相对方已注意到该条款的存在,但使用人拒绝履行说明义务将发生何种法律效果?有学者认为应认为其已订入合同,而将问题留给格式条款的解释（《民法典》第498条）解决。

对说明义务的要求可以类比欧盟法上的透明度原则,如欧盟《消费者合同不公平条款指令》(EU Directive 93/13/EEC)第5条前段规定:如果向消费者发出要约的所有或部分合同条款是书面的,则必须总是使用浅显易懂的用语。

另如《德国民法典》第305条第(2)款关于订入控制的规定,要求(格式条款)使用人明示的提示及使相对方有可能以合理方式知悉。

在德国法院的司法判决中，透明度质则很早便被用于格式条款的订入控制,对于一般的顾客无法理解的条款不能被作为合同的组成部分。需注意的是,在德国法上,第305条第(2)款关于提示说明的义务仅适用于消费者合同。而我国立法上并未做此区分,解释上应均适用。

3. 相对人承诺的标准

我国立法中没有设置相对人承诺的规范,也正因此容易使人误以为相对人无须同意,或忽略相对人的意思表示。在此要求相对人原则上以明示方式作出同意的意思表示,至于其明示方式为口头或书面在所不问。有疑问的是,意思表示中的默示方式在此是否得构成有效承诺?学说认为根据交易的实际情况,或者根据交易管理或双方当事人有约定的情况下,可以以默示方式作出。

但默示同意仅为推定,相对人可提供相反证据否定之。比较法上可见依条款性质或告知方式之不同而对同意方式进行限制的规则。笔者认为,默示方式的承诺应当受到限制,其前提须是格式条款提供者对提示说明义务之合理、充分满足,否则不能仅以相对人“接受格式条款使用人所提供的商品或者服务”而推定其同意。

另外,颇有争议的问题是,签字是否可被认为已同意?就意思表示理论而言。签字应属于明示的意思表示,而对其效力之所以仍存质疑,乃格式条款多烦冗复杂而相对人经常不加阅读的事实所决定，我国学者多持赞同意见。

实践中在格式条款领域有保留地认可了这一原则。肯定者如广东省高级人民法院(2016)粤民再199号判决、江苏省高级人民法院(2017)苏民再349号判决等,法院均认为相对方已经在《投保单》中签名确认,因而认定保险公司对保险合同的免责条款尽到了告知义务。另如山西省高级人民法院(2016)晋民再56号判决、江苏省高级人民法院(2017)苏民再454号民事判决、辽宁省高级人民法院(2016)辽民申3161号民事裁定等,其理由略谓:在合同书上签署了自己的姓名。即是对合同书的内容已进行了充分了解,并已知晓签名所产生的法律后果。法院所持理由虽不同、对“签字”所对应的法律后果的定位并无实质差异。

亦有法院认为，仅凭签名不能证明告知义务已充分履行。如浙江省台州市中级人民法院(2016)浙10民再20号判决认为:两申诉人虽然在《最高额抵押合同》第23条旁边签名摁印，但考虑被申诉人提交的《授信额度合同)文本多达47页,被申诉人……附加保证条款的做法亦有违其……承诺,单凭两申诉人的签名摁印就简单认定其“已知悉主合同的全部内容”是有违公平原则的,被申诉人还需就告知说明事实进一步举证。

也有法院结合具体案件发展出更为细致的判断规则，如吉林省高级人民法院(2018)吉民申148号裁定认为:投保人签名盖章或签章处仅有某汽车公司的签章,没有具体投保经办人的签名，《免责事项说明书》最后投保人签章处亦没有投保人签章,……没有证据证明上诉人就该车商业三责险的免责条款向某汽车队履行提示义务;

北京市高级人民法院(2016)京民再27号判决认为,当事人的签字是对其签名位置以上的“托运的时间、始发地……”等托运信息的确认，而非对其签名位置下部的“签字前请仔细阅读背书条款,签字视为接受条款一切内容”的确认。司法实践对这一规则在坚持立法表达的基本价值判断前提下的推进尝试,值得肯定。

(三)法律后果

1. 未订入抑或可撤销?

我国《合同法》在第39条第1款未规定其法律后果,导致学者间对违反提示说明义务的具体法律后果存在分歧:

有认为违反义务者导致对方当事人没有注意到格式条款的存在,则对该条款不能形成合意,因此不发生格式条款纳入合同的效果;

有认为违反该义务而没有提请注意的情况下仍允许这些条款纳入合同,只不过如果这些条款违反公平原则时,对方当事人可以主张撤销。

《合同法解释二》第9条规定,相对人须提起撤销之诉以否定格式条款。

也就是说,未经提示说明的格式条款已自动进入合同,而仅需面对相对人可能的撤销权的行使。学理上而言,未经提示说明,也未要求相对方以任何形式表示同意,格式条款何以成为合同之内容而拘束当事人?另外,撤销权须受除斥期间限制,若除斥期间经过,当事人之权利(本权)即丧失。在司法解释出台之后已有不少因撤销权除斥期间经过而丧失权利的案例。

《合同法解释二》第9条未规定撤销权的起算点,许多情形下法院即认定以权利确立之时起算，并未考虑相对人是否知道或应当知道撤销事由。如此恐怕事实上背离了保护相对人之目的。该司法解释实难达到其让相对人“理解起来无逻辑混乱之感”的初衷,却使司法实践反受其乱。

我国《民法典》中本条之规定对《合同法》第 39 条进行了重要的修订,明确规定:“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”可见立法者在格式条款的提供者未履行提示或者说明义务的法律后果方面采取了与《保险法》中相关规定相类似的立场,更加明确了本条“订入控制”的性质。

《保险法》第17条规定：保险人对于免除其责任的条款未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。因而法院在保险纠纷案的判决中裁判的法律后果即多为“不发生法律效力”。但此次《民法典》的制定过程中,在本条加入了未履行提示或者说明义务的判断标准,即:致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款,解释上这一标准应为客观标准,即视社会一般人在此情况下是否能够注意或者理解为标准。

2.“不成为合同的内容”之后的效果

我国学界较少对格式条款不生效或撤销后的效果展开论述。法院裁判中大多也止步于对格式条款本身的效力进行判断。至于格式条款不生效或被撤销之后对合同整体的效力或可适用《合同法》第56条,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。需要注意的是,此处不生效或被撤销的格式条款可以是格式条款中的个别条款,亦可以是订入合同的一系列甚至全部格式条款。因而在其效力被否定之后对于合同整体效力的影响须视具体案件而确定。

若格式条款不生效或被撤销后出现合同漏洞,则双方意思表示不达部分的合同内容如何确定?于此须首先经由解释而确定是否存在合同漏洞,本质上这属于价值判断的问题,取决于争议合同的意义与目的及法律对格式条款规制的保护目的。

《德国民法典》第306条第2项规定此时应依法律规定确定合同的内容。我国立法中对此没有明确的规定，解释上应可由《合同法》第61条及第62条等补充性任意性规范予以填补。

对此,《德国民法典》第 306 条第3项补充规定为:依据前项维持合同如果依然对一方当事人过于严苛,则合同(整体)不生效力。

欧洲《共同参考框架草案》(DCFR)Ⅱ-9:408条第2项也将合同条款对双方当事人仍具有拘束力的条件规定为“没有该不公平条款,合同的效力仍可合理的维系”。这一前提条件有其合理性,可资借鉴。

(四)举证责任

《合同法解释二》第6条第2款规定由提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。实践中格式条款的使用者败诉的理由大多正是由于无法证明已尽提示及说明义务,遗憾的是判例中也未能建立基本证明规则可为指引。于具体规则之确定及细化最高人民法院的指导性案例大有可为。

四、主要相关领域案例及特别法规范

(一)银行与保险

依据《保险法》第17 条的规定,保险人须提示的内容仅为“免除保险人责任的条款”。

《保险法解释二》从第9条到第13条都是关于提示说明义务的规定，比《合同法》更为细致和具体,包括对“免除保险人责任的条款”通过正面列举与反面排除划定范围;对将法律、行政法规中的禁止性规定作为免责条款的,要求必须提示,但可以无须说明;明确充分履行提示义务(明显标志)及说明义务(客观标准)的具体要求;通过网络、电话等方式订立的保险合同提示说明义务履行的特别方式;规定保险人对其履行了明确说明义务负举证责任;投保人在“投保人声明’中签字盖章的推定效力等。

2017年《中国保监会关于落实〈保险销售行为可回溯管理暂行办法>有关事项的通知》对保险销售过程的关键环节要求以现场同步录音录像的方式予以记录,并从提示及录制要求等进行了规范,对于保险人举证证明提示说明义务的履行有积极意义。

2015 年最高人民法院发布《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》明确银行卡合同系格式合同,发卡行应对其是否履行了《合同法》第 39 条规定的合理的提示和说明义务承担举证责任。并列举了银行卡合同中的格式条款类型、如“凡密码相符的交易均视为本人合法交易”“信用卡持卡人选择最低还款额方式时,应当支付全部透支款项自银行记账日起,按规定利率计算的透支利息”等格式条款,应按照前述法律规定认定其效力。

相比之下,实践中对保险合同中的格式条款的认定比例远高于其他类型纠纷中的认定,在提示说明义务方面大量存在保险人因“无充分证据证明”尽到提示说明义务而败诉的情形。

在法院认定保险人已尽提示说明义务的案例中，最主要的情形是保险人已用黑体字对责任免除条款予以提示。比较特别的问题是“投保人声明”,搜索范围内的案件几乎都因投保人签署了声明而认为保险人已尽提示说明义务。另外,值得注意的是在法律后果方面,虽然《保险法》规定的是“不发生效力”,但仍有案例中援引《合同法》及《合同法解释二》认定为“无效”。

银行涉及格式条款的纠纷从数量上看要远少于保险合同纠纷。实务中银行提供的条款有些被认定为不是格式条款,有些被认定为不是免责条款因而无须提示，有些被认为已经特别字体提示,亦有些被认为通过相对方签署“甲方的陈述与保证”或在文件上签名而认定银行已尽提示说明义务。与对保险公司的格式条款规制相比,对银行可谓“松绑”不少。

(二)电子商务

在电子商务领域,2014年国家工商总局发布的《网络交易平台合同格式条款规范指引》对网络交易平台经营者使用格式条款的义务进行了明确具体的规定。提示范围为对合同相对人有重大利害关系,对其权利可能造成影响的内容。对“显著方式”的界定,并规定“不得以技术手段对合同格式条款设置不方便链接或者隐藏格式条款内容,不得仅以提示进一步阅读的方式履行提示义务，对违反提示说明义务的法律后果亦规定为可撤销,与《合同法解释二》保持一致。

《电子商务法》仅在第49条针对电子商务经营者通过格式条款对合同的订立设置的规则进行控制,性质上属于内容控制,而对电子商务领域的格式条款订入控制没有设置特别规则。

其第50条的规定要求“电子商务经营者应当清晰、全面、明确地告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等事项,并保证用户能够便利、完整地阅览和下载”。对此,或可通过解释将“与相对人有重大利害关系的内容”包括免责条款等归入“注意事项”,从而达到订人控制的规制效果。

虽然我国在电子商务的实践方面已经如火如荼,而立法与司法的状况从比较法而言确非领先,而其实务无论从表现形式还是缔约之过程而言又确与以往的线下交易有所不同。尤其在格式条款发展到网络电子商务之后有了更新的问题,消费者可能会经受“双重格式条款”,即网络平台的规则与平台内经营者的“告示”的挤压。且平台规则有其“隐身性”往往消费者仅在最初注册的时候被要求勾选已知声明(往往字体很小,且有的平台甚至不要求点开该链接即可勾选),而后交易过程中在任何环节都不会再留意其规则,消费者的“屈从”显而易见。这是否可认为提示义务已得到充分履行?

就合同订立的过程而言,有网站规则中规定网站标价页面仅为要约邀请,从而保留最后是否缔结合同的权利。对此,有法院认为该内容并不属于“免除或限制商家的责任”，有法院认为网站尽到了提示义务,也有法院认为商家未就格式条款以合理的方式提请消费者注意,“特别是没有在消费者提交订单之前予以明确提示”,因而该格式条款视为未订入合同,也不对消费者发生效力。可能正因这一问题已较突出，因而《电子商务法》仅对订立的过程问题进行了立法处理,但其规定难免挂一漏万。

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