虚拟货币借新还旧

□周天保

“借新还旧”是指商业银行通过重新发放贷款清偿原贷款的一种做法。该做法有利于商业银行完成收贷任务，降低不良率，因而成为了商业银行在信贷过程中较为常见的操作方式。以下介绍的案例中，银行与贷款保证人因“借新还旧”发生了争议，历经法院的一审、二审及再审，最终成败各半，银行的部分请求得到了法院支持，其他请求被法院驳回。本文分析的案例中，对“借新还旧”及保证人责任的认定值得银行在合规管控、信贷审核的过程中给予充分的重视。

一审：保证担保合法有效，

保证人应承担保证责任

2013年3月5日，江某某向某农商行借款220万元，刘某某等9人提供了最高额连带责任保证担保。借款到期后江某某未能偿还借款，农商行遂提起诉讼，要求借款人江某某和9名保证人履行偿还借款本金220万元及利息、罚息等的责任。

刘某某等9名保证人辩称，农商行明知江某某借款是用于偿还原饮食公司的贷款却故意隐瞒，属于蓄意欺诈，保证人对“借新还旧”的行为不知情。根据《担保法》司法解释第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，故保证人不应承担保证责任。

一审法院查明，《个人借款合同》载明借款用途为“落实原饮食公司贷款220万元”。合同签订后，江某某出具提款申请书、支付委托书，委托农商行将220万元贷款通过江某某在该农商行开立的账户支付至某饮食公司账户。

一审法院认为，江某某未按期履行还款义务，应按合同约定承担违约责任，农商行要求其偿还借款本金及利息的诉讼请求，依法应予支持。本案借款的具体用途不影响保证人担保责任的承担，刘某某等9名保证人应在最高额保证范围内承担保证责任。

二审：贷款构成借新还旧，

保证人免除法律责任

刘某某等9人不服一审判决，提起上诉称：农商行和江某某未告知案涉借款用途系“落实原饮食公司贷款220万元”，保证人根据法律规定无需承担保证责任。

中级法院二审认为，首先，江某某作为保证人为农商行与原饮食公司签订的借款合同（旧贷）提供最高额连带责任担保，江某某既是旧贷的保证人，又是新贷的借款人。其次，案涉《个人借款合同》明确约定借款用途为“落实原饮食公司贷款220万元”，且该款项于借款发生当天即转入原饮食公司账户，用于归还江某某提供保证的旧贷。综上，农商行与江某某就案涉借款存在借新还旧的意思表示和履行行为，案涉借款用途实为借新还旧。

保证人与农商行、江某某签订的《最高额保证合同》对提供保证的主债权仅约定为“本合同所担保的主债权为自2013年3月5日起至2013年11月20日止，债务人在债权人处办理主合同项下约定业务所形成的债权，最高债权本金余额为220万元”。农商行未能提供证据证明案涉《个人借款合同》的保证人刘某某等9人知晓借款用途为“落实原饮食公司贷款220万元”，保证人就案涉借款不应承担保证责任。

再审：新贷旧贷保证人同一，保证人仍应承担民事责任

农商行不服二审判决，向省高院申请再审。农商行认为，以新贷偿还旧贷的借款合同具有以下三个法律特征：一是新旧贷款债权债务主体一致；二是借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为；三是双方之间主观上存在以贷还贷的合意。

本案中，首先，2011年8月8日流动资金借款合同的借款人是饮食公司，案涉借款合同的借款人是江某某，两份借款合同的借款主体不同，不符合借新还旧的法律特征。其次，案涉借款合同明确约定资金用途为“落实原饮食公司贷款220万元”。刘某某等保证人签订的最高额保证合同第八条第2项明确约定“保证人完全了解主合同的内容，为借款人提供保证完全出于自愿，签署和履行本合同系基于保证人的真实意思表示”。保证人对借新还旧的情况知情，应当承担法律责任。第三，9名保证人中的某公司和王某某既是案涉借款的保证人，又是原借款的保证人。即便二审法院关于案涉借款系借新还旧且保证人不知道借款用途的认定均成立，某公司和王某某作为“新贷”和“旧贷”的保证人，也应对江某某的借款承担保证责任。

省高院再审认为，准确理解“借新还旧”，不能脱离司法解释的规定目的。尽管案涉旧贷与新贷的借款人不同，但江某某向农商行借款用于偿还之前饮食公司所欠借款的行为，仍然构成《担保法》司法解释第三十九条第一款规定的“借新还旧”。

但在新贷与旧贷系同一保证人的情况下，即使保证人不知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，在同等金额担保范围内，与其原负担的旧贷保证责任相比，为新贷提供保证未加重其保证责任。《担保法》司法解释第三十九条第二款规定，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案保证人某公司和王某某为江某某借款（新贷）提供担保的范围，与为饮食公司借款（旧贷）提供担保的范围相同，均包括主合同项下最高债权本金余额220万元及利息等，因此，某公司和王某某的保证责任不应当免除。

评析：商业银行应加强对

“借新还旧”风险的管控

“借新还旧”的产生来源于金融借款合同双方的需求。对部分借款企业而言，通过“借新还旧”可以避免一次性偿还贷款本息带来的窘境。经过这种转贷的操作，企业可以轻装上阵，进一步改善经营管理，从而早日摆脱困境。对银行而言，如果坚持收贷，对借款人无异于釜底抽薪，这会将企业“逼死”。商业银行通过风险管控，能有效缓解不良贷款问题的发生。

但在看到“借新还旧”积极价值的同时，也应当清晰认识其风险和危害。“借新还旧”降低了信贷资金的使用效率，使银行有限的信贷资金长期滞留在低效益企业中，不利于信贷资源的优化配置，最终仍然可能成为不良贷款。本案中的饮食公司即属于这种低效企业。鉴于“借新还旧”的现象仍会在较长时期内存在，商业银行必须采取有效措施，加强对“借新还旧”风险的管控。

第一，把好“借新还旧”贷款准入关。商业银行办理“借新还旧”业务应以风险的管控为中心，结合贷款五级分类标准, 重点考察借款人的现金流量和还款资金来源, 按照风险程度大小确定全部清收、部分清收还是办理“借新还旧”。2014年银监会发布了《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》，其中一个很重要的突破是将小微企业“续贷”合理化。作为商业银行，应当采取日趋精细化的内控管理制度，对借款企业做好贷中管理，多渠道掌握企业的经营与财务状况，做好风险评估和风险预警，推动小微企业良性健康发展。

第二，完善“借新还旧”贷款担保手续。“借新还旧”本质上是借贷双方就还款期限达成了新的展期合意。由于该合意往往弱化了即期贷款风险，掩盖了借款人的实际履约能力，可能导致作为次级债务人的保证人的合理信赖遭受不公正侵害。《担保法》司法解释采用衡平主义，遵循诚实信用和意识自治原则，对债权人的这种风险转嫁行为予以否定，课以债权人披露主合同“借新还旧”事实的法定义务及相应证明责任，否则保证人依法免责。

案例中，农商行可能已经知晓了本案贷款面临的风险，在新贷中变更借款人为江某某，并要求刘某某等9人提供保证，意图降低贷款回收的风险，但因未能尽到对“借新还旧”的披露义务而导致多名担保人免责，诸多努力付之东流。从本案也可以看出，法院对贷款银行在保证合同中用“保证人完全了解主合同的内容”这种格式条款规避说明义务的做法并不认可，因此商业银行要想让保证人对新贷承担保证责任，应当充分履行说明义务。

（作者单位：江苏省淮安市盱眙县人民法院）

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