国内 虚拟货币 游戏币

摘要：“上下分”即指实现人民币与虚拟游戏币之间的兑换。实施“上下分”行为的又称“银商”。无意思联络指“银商”与网络游戏运营企业之间不具有意思联络。在司法实践中，对利用网络游戏为他人提供“上下分”行为的认定主要存在赌博罪、开设赌场罪两种罪名适用上的分歧。以开设赌场罪定罪处罚无事实和法律支撑，亦是对既有法规范和刑事政策精神的曲解。以赌博罪定罪处罚存在难以逾越的司法难题，难以对整体犯罪事实进行全面评价。“上下分”行为本身已经具有严重的社会危害性，可以适用非法经营罪的兜底条款。有证据表明“上下分”行为同时为赌博提供直接帮助的，成立非法经营罪与赌博罪的想象竞合犯，依照处罚较重的规定定罪处罚。

关键词：网络游戏；网络赌博；上下分；非法经营罪

一、司法实践中的定性分歧

基本案情：被告人甲、乙共谋出资成立工作室，所得利益按比例分配。在与网络游戏平台无业务往来的情况下，两被告人通过招募业务员在合法经营的网络游戏平台注册会员信息，并在游戏内传递“收售游戏币”的价格等信息，高价销售游戏币、低价回收游戏币的方式赚取差价。经查证，两被告人的行为客观上为不特定的赌博人员实现人民币与虚拟游戏币双向兑换、进行赌博活动提供便利。

截至2022年6月，我国互联网普及率达74.4%，网民规模为10.51亿，其中，网络游戏用户规模达5.52亿，占网民整体的52.6%。这是最好的时代，也是最坏的时代。网络游戏在提供这种新型休闲娱乐方式的同时，也派生了一些突出的社会问题。传统犯罪趁机悄然依附于各种网络游戏，转型为互联网犯罪，各种网络黑灰产业如雨后春笋竞相涌现。依托网络游戏，尤其是博弈游戏，而产生的网络赌博就是互联网犯罪的一种典型存在。网络游戏滋生的网络赌博的本质是其娱乐性被营利性取而代之，游戏玩家受吸引并不是因其娱乐性，而是通过游戏可以获得实际财产，不仅仅是网络虚拟游戏币，而这种营利性离不开为网络游戏实现人民币与虚拟游戏币双向兑换的服务提供者，其中，将人民币兑换成虚拟游戏币的行为是“上分”，反之则为“下分”。这种服务提供者又被称为“银商”。根据“银商”与网络游戏运营企业之间是否具有意思联络为标准，可以划分为两种类型：一是意思联络型；二是无意思联络型。

在我国司法实践中，根据两高一部于2010年8月31日颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对于意思联络型“上下分”服务提供行为的定性并不存在太大问题，可以开设赌场罪的共犯论处。而对于无意思联络型“上下分”行为的定性问题却尚未达成共识，主要存在以下两种分歧：有人民法院从“开设赌场”的核心特征论证构成开设赌场罪，“银商”虽未自行设定赌博方式或规则，但其利用已有的网络平台，将该平台作为自己实施开设赌场犯罪的工具，设定兑换筹码的方式和比例，使参赌人员通过该网络平台进行赌博得以实现，其行为性质的本质系“开设赌场”行为；有的人民法院未对辩论焦点、法律适用等方面作出具体阐述认为利用游戏平台为不特定人员提供游戏币与人民币之间兑换服务，使游戏币变成赌博的筹码，玩家成为“赌客”，游戏平台成为赌博场所，其行为符合开设赌场罪的特征。有的人民法院认定构成赌博罪，认为对游戏平台和参赌人员的赌博活动无管理和控制力，其行为不符合开设赌场罪的特征；“银商”与网络游戏运营企业之间不存在代理和利润分成的关系，“银商”利用网络游戏向玩家提供特定网站的游戏币和人民币的兑换服务，使游戏币变成赌博的筹码，从而变相将玩家纠集至特定的网站赌博，属于聚众赌博；明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助，被告人的行为符合赌博罪（共犯）的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。是以，本文将结合既有司法案例以及相关法律规定对此类行为的刑法定性进行深入分析。

二、以开设赌场罪定罪处罚之证否

一般认为，开设赌场是指开设专门用于进行赌博的场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受参与赌博人员投注的行为。根据《意见》的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等四项行为之一的，应当认定为“开设赌场”。我国刑法关于共同犯罪的规定要求共同犯罪主体之间具有意思联络，因而，单一的虚拟游戏币“上下分”行为至少无法成立开设赌场罪的共犯。

前述认定构成开设赌场罪的人民法院在裁判时，对“上下分”行为不符合《意见》规定的四项情况这一点予以肯定，即“银商”仅是利用网络游戏运营企业开设的网络游戏平台，而非网站建立者，也未与网络游戏运营企业建立代理业务或者参与利润分成等关系，但是，同时认为利用互联网或互联网软件开设赌场的关键在于行为人的行为是否具有持续性、组织性、经营性，对“赌场”及参赌人员是否具有控制性和支配性，“上下分”行为的本质是“开设赌场”行为。

“开设赌场罪”的核心特征在于其“控制性”，理论和实践对这一点已经达成共识。在认定成立开设赌场罪的案例中，多数案例表明，“银商”一般同时具有利用合法网络游戏平台的游戏规则来设置赌博方式或者改造游戏规则吸引投注等行为。在“银商”的行为仅限于提供“上下分”服务的场合，其行为对象并非网站，而是游戏的玩家，即利用网络平台的游戏进行赌博的游戏玩家。而且，单一的虚拟游戏币“上下分”服务提供者并不提供赌博场所或设定赔率等游戏规则或者组织、控制参赌人员，而且往往利用多款网络游戏提供服务，不特定人参与赌博的场所并不在行为人控制下，提供的场所不由行为人确定‚而由参赌人员确定‚那么就不能认为是提供赌博场所的开设行为。就其“持续性”而言，赌博规则也不在行为人的支配、控制之下，游戏玩家可能按照网络游戏规则本身或者自由设定赌博规则进行赌博行为，也可能单纯将其作为一款休闲娱乐游戏，这种不确定性使其难以相当于“开设赌场罪”中的“持续性”。就其“营利性”而言，对于“银商”来说，其营利主要源于为游戏玩家提供服务过程中的“差价”，即低价买入游戏币再抬高相当价格卖出这一过程中所形成的价格差。

此外，根据两高一部于2014年3月26日颁布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，惩治赌博犯罪尤其是开设赌场罪的，应当贯彻宽严相济刑事政策。本罪重点打击对象是赌场的出资者、经营者，对于受雇接送、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员原则上不纳入打击范围。更何况，在“银商”依附的是合法网络游戏平台的场合，认定赌博网站的前提是网络游戏运营企业对虚拟游戏币和人民币兑换这一现象有认识却缺乏监管，或者与“银商”之间具有意思联络，例如，有人民法院以游戏平台的赌博网站性质与银商与游戏企业之间的犯意联络无法证实为由，对公诉机关开设赌场罪的指控不予认定。但是，网络游戏本身不因“银商”的介入而转变原有性质，无法认定为赌博网站，否则不知情的网络游戏运营企业也应当成立开设赌场罪，这无疑不利于合法游戏产业的发展。

综上，将无意思联络型虚拟游戏币“上下分”行为认定为开设赌场并不妥当，不仅会不当扩大开设赌场罪的处罚范围，违反罪刑法定原则，也违背了宽严相济刑事政策的基本精神。

三、以赌博罪定罪处罚之质疑

“银商”的上下分行为中的“下分”行为客观上帮助游戏玩家进行费用结算。根据两高于2005年5月11日颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条之规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供费用结算等直接帮助的，成立赌博罪的共犯。可见，“银商”成立“赌博罪”的前提是其主观上明知游戏玩家兑换虚拟游戏币的目的是用于赌博犯罪，而非“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动”。根据《刑法》第三百零三条第一款之规定，赌博罪要求主观上具有营利目的，客观上有“聚众赌博”或者“以赌博为业”的行为。所谓“聚众赌博”，是指行为人组织、召集、纠集三人以上在一个物理空间内进行赌博的行为，而有的行为人通过聚众赌博，从中抽头渔利，俗称“赌头”。所谓“以赌博为业”，是指以赌博为常业，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。因而，若要认定“银商”的行为为赌博罪，须得有证据表明其实施“聚众赌博”或者为“聚众赌博”“以赌博为业”提供直接帮助的行为。

其一，以“聚众赌博”为法律依据认定赌博罪存在问题。根据《解释》第一条之规定，“聚众赌博”的核心特征是组织他人进行赌博行为。一方面，“银商”通常不止依托于一个游戏平台，游戏玩家对游戏平台的选择取决于游戏玩家本身自由意志，而不受“银商”干预。“银商”一般仅是对不特定对象提供“上下分”服务，无同时纠集或者联络特定数量的游戏玩家参与特定游戏。另一方面，虽然“银商”可能会利用网络平台发布“兑换”等字眼，向不特定多数人进行邀约，但是其目的是“上分+下分”的差价营利模式，游戏玩家是否有赌博行为，或者是否相约赌博，均不在其目的范围之内。因而，如果“银商”不存在“组织”行为，对游戏玩家的聚众赌博行为亦无认识，无法以“聚众赌博”认定赌博罪。

其二，以“以赌博为业”为法律依据认定赌博罪存在问题。一般来说，“银商”不直接参与游戏，对游戏玩家是否具有赌博行为持有概括的故意，即其明知自己的行为客观上会为参与赌博人员提供费用结算帮助，仅是对赌博人员的不特定性使之产生尚不明确的心理态度，这并不影响赌博罪的成立。然而，本罪客观方面的认定才是真正的问题所在。

一方面，“以赌博为业”的认定一直以来都是司法实践中的一大难题。与“聚众赌博”相比，“以赌博为业”缺乏司法解释予以明晰，显得更加模糊。1985年《最高人民法院研究室关于赌博案件两个问题的电话答复》对“以赌博为业”的内涵和外延作出如下答复：“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自赌博活动的人。该答复现已失效。从司法实践来看，在涉嫌网络赌博的案件中，绝大多数的赌客只是将“赌博”作为娱乐，并不以此作为主要经济收入，甚至不少人具有较强的经济实力。因此，可能存在无法查证“银商”提供结算帮助的对象不符合“赌博为业”的情况，“银商”亦无法成立赌博罪共犯。

另一方面，根据《解释》第九条之规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，不以赌博论处。该规定虽未铺陈直叙，但是从侧面印证赌资金额对于认定行为性质的重要性，即使玩家并非在一定时间内多次反复参与分输赢的游戏，但是赌资数额较大的也可以认定成立赌博罪。只有查证属实的“以赌博为业”的游戏玩家及其“上下分”的资金总额才能成为本罪定罪量刑依据，而将那些仅持娱乐目的游戏玩家及其资金应当从中剔除。这可能会导致“银商”的刑罚不仅受限于互联网络的隐蔽性，而且最终取决于司法机关的专业素养。在无法查证或者证据不足的场合，应当遵循存疑时有利于被告人原则。即使最终以赌博罪一罪定罪处罚，也可能导致轻纵犯罪，难以实现罪刑均衡。原因在于，赌博罪的评价对象仅仅是“银商”的一部分“上下分”行为，对于那些潜在的犯罪行为无法全面评价，而且，“银商”纯粹的“上下分”行为已经具有严重的社会危害性，可能更甚于赌博罪（共犯）。

四、以非法经营罪定罪处罚之证成

在司法实践中，经过笔者在裁判文书网进行检索，尚未发现有人民法院以非法经营罪对“银商”定罪处罚的裁判文书。在学理讨论中，对于是否应当认定为非法经营罪，学理上并非不存在争议。持肯定说的学者认为，从当然解释的角度来看，有经营许可的合法游戏网站本身尚且不允许回收虚拟货币，“银商”倒卖虚拟货币当然属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品。持否定说的学者认为，首先，从非法经营罪的四种客观行为来看，“上下分”行为不符合第二项，而且，在缺乏司法解释明确规定的情况下认定非法经营罪，会使之口袋化；其次，文化部出台的《暂行规定》等禁止倒卖虚拟货币的等规定，均为部门规章，非法律、行政法规规定；最后，根据中国人民银行《支付结算办法》之规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。“资金支付结算业务”，是指“银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济活动主体之间债权债务的清算或资金的调拨”。“银商”作为倒卖人不是中介机构，而是收款或付款人的一方。

笔者赞成肯定说，但是认为应当以非法经营罪兜底条款为法律依据。理由如下：

其一，前述学者根据《中华人民共和国人民币管理条例》（以下简称《条例》）第25条“禁止非法买卖流通人民币”和第29条“中国公民出入境、外国人入出境携带人民币实行限额管理制度，具体限额由中国人民银行规定”的规定直接论断“人民币的兑换属于法律、行政法规的专营事项”，然后以当然解释为虚拟货币“上下分”行为扣上非法经营的帽子。这一点值得商榷。《条例》的基本精神在保护人民币的权威和尊严。条例的《征求意见稿》明确了买卖的基本原则，即明确买卖交易价格应遵循市场供求规律、诚实守信；要求不得炒作错版币等概念、不得操纵价格。学者将“买卖”等同于“兑换”是对《条例》的误解。

同时，对法律适用进行解释时应当遵循罪刑法定原则。文化部、国家工商行政管理总局、公安部等部门于2007年2月15日联合发布的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》明确规定，“严禁倒卖虚拟货币”；文化部于2016年12月1日发布的《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》明确规定，除非因终止提供网络游戏产品和服务而退还用户尚未使用的虚拟货币，“网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务”。虽然两个《通知》均明确规定了“上下分”行为的违法性，但是，其制定主体是文化部等国务院部门，其法律效力是部门规章，而非法经营罪客观行为中的违法性要求行为违反“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

其二，《刑法修正案（七）》增设此条规定原意在于规制地下钱庄、“皮包公司”等作为中介机构非法从事支付结算业务的行为。虽然“上下分”行为具有违法性，一定程度上扰乱社会秩序，但是“银商”为游戏玩家提供“上下分”服务是基于双方合意，两者之间存在客观的交易关系。“银商”为游戏玩家进行费用结算，不是被动的资金流转中介，而是现实参与进交易关系之中的主体之一。根据最高人民法院、最高人民检察院于2019年2月1颁布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条之规定，“银商”的“上下分”行为与“以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”行为两者在刑法评价上并不具有相当性，人民币与虚拟游戏币之间的双向兑换尚未达到破坏支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全的程度。同时，这种兑换也不同于人民币与比特币等虚拟货币之间的兑换，不会对国家外汇管理造成损害。

其三，“银商”的存在客观上确实扰乱了社会秩序，具有严重的社会危害性，应当以非法经营罪兜底条款为处罚依据。“天下之倾家者，莫速于赌；天下之败德者，亦莫甚于博。”对于游戏企业而言，在互联网时代，赌博犯罪借助网络的便利，在提高自身隐蔽性的同时，也增加了宣传渠道，扩大了参赌人员范围。显然，“银商”的存在不仅会影响网络游戏运营企业的业务开展、造成企业经济上的损失，还可能妨碍企业对游戏平台的经营管理，使得企业涉赌而面临被行政查处的风险。这必然对游戏产业的发展前景产生负面影响。对于游戏玩家而言，相比传统赌博，游戏的成瘾性会导致一些参赌人员更加无法控制自己的行为，最终走火入魔、债台高筑，因网络赌博可能会直接导致高利贷、抢劫、伤人等恶性事件的发生，而且，“银商”的存在助长了游戏产业的不良风气，一些以娱乐心态参与游戏的玩家可能受到浸染，开启下一轮恶性循环。着眼整个社会社会秩序，“银商”的存在最初催化了网络赌博，进而助长追求刺激、不劳而获的社会不良风气，最后这些恶性事件将进一步激化社会矛盾，对我国社会公序良俗造成巨大冲击。此外，“银商”的存在不仅不利于国家对人民币流通和市场交易秩序进行管控，而且可能妨害国家正常税收征管，造成国家财产、公共财产的流失。

综上所述，无意思联络型虚拟游戏币“上下分”行为应当以非法经营罪定罪处罚，同时又为“聚众赌博”型或者“以赌博为业的”型赌博犯罪提供直接帮助的，属于以行为触犯两罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。

参考文献

[1]白利勇.网络“银商”的刑法考察[J].信息网络安全,2010(06).

[2]宋君华,邢宏伟,陈启辉.开设赌场罪与聚众赌博罪之区分应重点判断行为人对赌博活动的控制性[J].中国检察官,2012(24).

[3]云和县人民法院课题组.寄附型网络赌博关联犯罪问题实证研究——以对局型网络游戏为视角[J].法治研究,2013(07).

[4]于志刚.网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索[J].法学,2015(03).

[5]赵佩.网络赌博犯罪若干问题研究[D].华东政法大学,2017.

[6]周陈华,卞荣巍,丁剑雨.游戏网站经营者与提供变现者无直接意思联络而变现的行为认定[N].人民法院报,2017(06).

[7]吴强林.利用网络游戏平台为他人赌博提供“上下分”服务以牟利的行为定性[J].法治论坛,2019(02).

[8]周代宇.寄附型网络赌博若干问题研究[J].江西警察学院学报,2021(01).

[9]张艳.倒卖虚拟游戏币供他人赌博行为的司法认定[J].中国检察官,2021(08).

[10]于浩.论我国刑法中的“以赌博为业”[J].法律适用,2021(11).

[11]桑涛,夏立强.利用虚拟币非法支付结算的刑法处置[J].人民检察,2022(08).

[12]王爱立.中华人民共和国刑法释义最新修正板·含刑法修正案（十一）[M].法律出版社,2021.

监制：张永江

作者：邹银，湘潭大学法学院2021级刑法硕士研究生

编辑：邹银

责编：肖宇涵

审核：吴霞